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鉤梟憲談

台灣懸鉤子與米那娃之梟談憲法

原文轉貼如下:

承蒙米那娃之梟的看重，在敝格留下了這麼多有關於民主法治與憲政體制的發言，我想以提問的方式，整理他的留言，並且釐清問題。

台灣懸鉤子：我想首先要問的，就是有關於憲法五十二條對於總統保障的部份。台灣媒體似乎正在努力製造一種輿論，就是假如憲法五十二條對總統予以特權，那麼總統當選了，就可以為所欲為，無人監督。他們的理由似乎是，「天子犯法，與庶民同罪」。我想請問，是否有可能因為如此而造成權力無限大之大總統？

米那娃之梟：憲法第五十二條的規範目的，不論是權力分立說，或者是統治行為保障說，基本上它都是對於憲法機關「總統」的制度性保障，而非權利。其目的在於使具備高度政治性的國家行為（傳統領域來說，是指宣戰、媾和等戰爭和外交等領域，當然，國安事項在我國也被算在內），能依其性質與需要，順利推動。

總統的這個免受追訴的特權，是一個保護價值秩序的必然，是特權，也是法治的必要規定。蓋總統本身不但是一個人，也是憲法上的機構。而總統所肩負與實施的統治行為，是有其特殊性，是不受司法審查的領域。

此一領域的行為，一般都是以預算控制作為監督的手段。假如如此，還認為總統權限太大，那麼民意機構（也就是立法院）就應依循正常的程序，進行修憲。

憲法第五十二條的規範，是立階於憲法位階的法秩序，不僅僅是保障總統的規定，也是整體國家法秩序的一部份。不論是總統還是國家的組織成員（包括「偉大深綠檢察官」）都要受到拘束。總統固然受到保障，公務員也必須遵守。

台灣懸鉤子：那陳總統可以宣稱「放棄」此一特權嗎？

米那娃之梟：這就是憲法效力的問題。總統宣告放棄、或所謂「就訊」與否，由於此係制度保障的性質使然，不因此發生憲法效力終止的事情。這是規範的目的必然，也是邏輯的必然。

既然，憲法效力並不終止，則檢察官依此當然不得訴究（原文如此，絕非僅訴追爾）。若說總統「就訊」或宣稱接受調查，這樣的行為從法律上怎麼解釋？此係「事實行為」，而非「法律行為」，僅係一種說明，自不得解釋為刑事訴訟法上之訊問。因此，總統之就訊行為，在憲法上雖非妥適，但，非可因此取得停止憲法制度保障之理由。因此沒有什麼「放棄了，就不受保障」的邏輯。

台灣懸鉤子：那麼檢察官假如不放棄，繼續以刑事訴訟法訴究？

米那娃之梟：檢察官發現其行為係屬訴究總統，則因違反憲法第五十二條，而屬違憲行為。

在此案中，總統之就訊誠然不妥。但檢察官的訴追更屬違憲的行為。總統的不適當行為，並非檢察官可以違憲的理由。更何況，他原本就沒有必要訴追此事。檢察官並不因總統的宣告或是接受詢問（並非訊問！）而得以不用遵守憲法規定。

既然不是刑事訴訟法上的「訊問」。當然也無法發生刑事訴訟法意義上「訊問」的效力。這是陳大深綠檢察官從出發點就犯的錯誤。也因此，後面的什麼論證、推論都失卻檢證的合法與合理的基礎。

對於不適當與違憲（直接挑戰憲法的規定而為訴究），究竟批評時應如何避免輕重失倚？則必須從其實害上與對憲法破壞的程度上來權衡。

設若有爭議，得為提起釋憲之人，當然可以於認有違憲或違憲之虞時提起之。在法定的時間範圍內，自得審酌其必要與否決定之。其審酌當然包括時機。（釋憲的發動與否與時機可就是權利了！民進黨要不要或何時發動是他們的權利。只要符合法律的程序與規定就會被受理。其主張是否有據的判斷則由大法官會議決定。）

而刑事訴訟法部分，則必須就該起訴書之內容加以分析審酌。此起訴書在刑事訴訟法上確實充滿太多違背刑事訴訟原則、規定與實務的異常現象。從遵守程序正義、無罪推定、罪疑唯輕、排除合理之懷疑等等的違反與忽略，乃至於違反證據法則的取證、調查，都啟人疑竇，引人非議！

因此，無論是在憲法上或法律上，對於起訴書的提出，吾人皆認為疑點重重，爭議重大而提出質疑與批判。而該檢察官卻又在媒體上大談其政治立場、透露偵訊細節、甚至在法庭開始審判前臧否個人對所詢問或訊問對象的觀感，這都是法治國家不可思議也不能容許之事。也絕非「依法行政」、「政治中立」的規範意旨。

台灣懸鉤子：可是陳瑞仁檢察官是為了追求正義，找出陳水扁總統有無貪污的真相？

米那娃之梟：誰沒有正義？誰不是正義？屬於誰的正義？若你要談法庭上的正義，好！法庭上的正義是被追尋的，不是自我宣稱的，也因此，為何被要求恪遵程序正義、無罪推定、罪疑唯輕、排除合理之懷疑等等。法庭上追求的正義是如此的嚴謹，「深綠大檢察官」通篇起訴書上述的基本規範一樣沒守。發現新的方向與說詞，也沒經過複訊，兩天內起訴，這樣也不用受質疑或指責？居然以「傳真」當作關鍵證據，拜託，這是只要看過電影的人都知道這是不合法的證據方法，可不是什麼高深法律專業！任何一個正常的國家檢察官敢用這種證據起訴，立刻就是嚴厲的批判加上準備丟飯碗甚至被法律追究。

台灣懸鉤子：可是你這樣講，難道不會造成只有法律，沒有是非的局面嗎？

米那娃之梟：我覺得很奇怪的是，一堆人只會用「是非」、「高道德」等等玄之又玄既無法檢驗，又不願齊一適用推斷的標準，卻總捨棄最基本的法治而不論。沒錯，法律是較低層次的標準，但卻是整個民主法治與公民社會建立的關鍵與基礎。如果法律這種標準備捨棄了之後，我們要用什麼標準？誰的標準？評判事物的對錯，應有其可客觀共同反覆檢驗的標準。法律雖非完美，但它卻是植基於公民社會的共同價值所締造的。動不動就想捨棄或放棄法治的實踐與追索，無論口號再高尚，終將淪為便宜的其他目的的遁詞罷了！

台灣懸鉤子：可是就像你所說，法律難道不是最低的道德嗎，難道我們不應該追求更高的標準？

米那娃之梟：所謂「法律是最低的道德」這句話雖然被叫得震天價響，但不幸卻往往是一個去背景與脈絡的說法。對於單純的倫理學與個人道德規範的觀點，法律確實往往是比較低的道德。然而，法律對於公民社會來說，毋寧是大家共識的基礎，也是同意的最大公約數。而公民社會追求的不是君主個人這種封建的「聖王」、「聖人」這類沒有共識也沒有明確標準的道德標榜。公民社會中，政府是公共服務的組織，所實踐的是公民社會所共識的的價值維護與秩序。就此而言，法律是其價值的體現。因此，公共事務中，合憲法律的實踐才是第一要務，甚至是唯一要務。公共事務的評價，也應以此為主要標準。

台灣懸鉤子：可是法律好難？假如陳總統曾經是律師都不知道了，那我們一般人怎麼會知道？

米那娃之梟：律師就懂一切？還是律師就不是一般人民，而必須受不一樣的法律待遇？「法律之前人人平等！」是公民常識與基本認知吧？「憲法是一國最高法位階的規範」，是基本常識吧？當你說某某人可以有不同處遇時，除非有法律上特別之原因或規定，你就違反了平等、公平的原則。這需要「高深的法學專業知識或資格」嗎？

公民社會中，實際上被評價與決定的並不難，許多都是僅僅是「常識」而已！而不是「專業」。頭銜，在正常的國家中，僅是評估一個人的信用、價值的參考。要決定事務的處理，當然會牽涉到專業。但事相的本質，卻是以理性、尊重與人性就可以發現理解的。

既然宣稱民主法治（二者根本不可切割，法治也不等於法制）為我們的基本價值就應該循此原則運作建構我們的公民社會與公共領域。「聖王」、「聖人」乃至「清官」這種只能標榜所謂「道德」（天曉得其標準！又不知是誰才可以決定判斷？）的前文明概念，根本不該跟公民社會混淆！總統、官員、機構、權利與權力，在公民社會中都有其位置與安排，這是落實與運作公民社會的基礎。總統是機構，在德國法學教育的第一堂課「憲法一」主要講授的是國家組織，所有的初學者都會再次聽到他們德國國民早已知曉的基本常識：「憲法機構」。其中就包括總統。台灣的情形亦復如是，總統是憲法機構，其運作，其保障，都是制度，而非權利。

台灣懸鉤子：此次我國憲政史上的重大事件，除了陳瑞仁檢察官的部份外，不知道米那娃之梟對於台灣媒體、知識份子、政治人物的評價如何？

米那娃之梟：對於陳檢察官的破壞憲法秩序、貪圖便宜方便、見獵心喜等等，台灣的媒體、輿論界或所謂城市菁英、知識份子做了什麼？說了什麼正常公民社會中應該的反應嗎？沒有！質疑的人，不是被貼「挺扁」、「扁狗」，就是說「那是專業啦！我們不懂！」、再不然就是「高道德」、「是非」之類既不清楚，又不齊一適用、只會選擇性適用的奇怪標準滿天飛！幫幫忙，這不是公民社會的正常狀況好嗎？

這些自認是「知識份子」、「中產階級」與「布爾喬亞」的人士們，一天到晚只會喊「國際化」，卻連這種文明社會中的「國際常識」都不顧，還真是意外的可笑！事實上「知識份子」、「布爾喬亞」是不是值得拿來標榜，請自己去閱讀西方著作與刊物去體會；而「中產階級」是不是那票在台北暴走亂竄的人擔得起的「令名」，也請稍微去唸點書，思考一下！其實他們根本都不符合上述名詞。這種宣稱錯誤又蒙昧無知的現象，主要就是媒體的操弄與淺薄。但我不會說，「媒體都這樣，怎能怪一般人民？」因為我們都很清楚，公民既不是豢養的奴僕，也不是低頭唯唯諾諾的「臣民」。公民是公民社會的主體，也有其責任！對於公共事務的關心、權力者的監督，公共事務的批判（當然包括媒體），都是公民的主要關懷領域之一。而誰的女兒嫁給誰、喜酒多好吃、喜餅什麼牌子、誰的老婆漂不漂亮，恰恰不是公民有必要關心的，當然，我也一樣！

當然，政治人物總是會用其他不重要的問題來轉嫁、轉移焦點。特別是電子媒體發達後，形象營造，往往成為政治人物走偏鋒集中注意力的重點。跑步、游泳、面容姣好、浪漫形象，都成為操作手段。美好的托詞、沒有基礎的「人民觀感」（天曉得如何評估？）、形象，成了政客努力的目標。但這些都是手段！要決定公共領域的問題，仍須回到公共事務的本質來分析、並做出決斷。這些，才是公民社會的「道德」，才是判準。而不是所謂的「形象」。

在這個時期裡，抗拒媒體的媚俗、炒作與誇大，是一個不容易的行為。常常就會被當作傻子，要不就是蒙受「保皇黨」的不實指控。但我想，我認同你所說的「我依然如故」，因為我們當堅持的是理念，而不是便宜、政治權謀、虛偽不實的自我標榜的「高道德」、或是個人。在追索知識的路上，我們知道理念不是夸夸其談，更要信守、堅持與實踐。民主法治的價值是我們堅持的，也不可讓渡的。而改革與進步的目標，是制度的興革、價值的建立，從來不是以某個人為考量。我們反獨裁威權，是基於這個理念；我們認為總統必須依法任職而不可依非體制性的壓迫去職，也是基於同一個理念。

台灣懸鉤子：感謝米那娃之梟與我們分享你寶貴的看法。

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附錄：憲法第五十二條內容。

相關連結：米那娃之梟在漢堡家另有一篇更完整的法學意見，請參考如是我聞 米那娃之梟談憲法第五十二條。

關於民主法治不可分割問題，小梟也曾經在敝格寫過相關見解，請參考這篇。
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台灣媒體對於此事的討論：
自由電子報-自由廣場：李鴻禧〈憲法第五十二條之憲政真義－兼論國務機要費案之訴追〉（2006年11月16日）

中時電子報，楊肅民、劉鳳琴、黃錦嵐/新聞分析〈憲法第五十二條／法界論戰 總統同意接受偵訊 不涉違憲〉（2006年11月10日）

廖元豪（政大法律系助理教授）〈總統碰也不能碰？〉（2006年11月13日）

與上一篇文章的相關討論：婆娑美麗的太平洋部落格：美國的總統們

Posted by rosaceae at 07:32
http://rosaceae.ti-da.net/e1145560.html#more


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加附參照:

憲法第五十二條之憲政真義

－兼論國務機要費案之訴追－
■ 李鴻禧
[自由時報]

本（十一）月初，國務機要費案偵查終結，檢察官陳瑞仁將總統夫人吳淑珍等人以貪污罪名起訴，並將陳水扁總統列為共同正犯，而謂「總統所涉貪瀆罪嫌，因受憲法第五十二條保障，俟其經罷免或解職後再行追究」。

按依現行中華民國憲法第五十二條規定，總統除犯內亂或外患罪之外，非經罷免或解職不受刑事上之訴究。其憲法意旨，一方面，因行政首長之總統，通常對外代表國家，以國家名義來表示國家意志，對內公布法令、任免文武官員，為全國政治領袖，其實際選舉所得選票、所獲民眾支持也高於其他選舉，地位崇隆，其尊嚴自應受憲法或法令所推崇。同時，另一方面，這種規定，也是三權分立與制衡之重要而不可或缺之機制，旨在確保行政機關之總統，安心且專心地行使其職權，庶幾能日理萬機，以維護國家政局安定及對外關係之良好發展，不受檢查機關或司法機關濫借刑案訴追之名恣意滋擾干預，不讓總統經常為一張禮券或一張發票之來源或使用，而疲於奔走檢察處或法院來澄清是否合法。

抑且，這種「刑事豁免權」（Immunitat），事實上，不但在維護總統尊嚴、保障總統專心行使職權，而且更是用來維護檢察機關與各級法院之超然獨立、不受干涉，以確保其公信力與令譽。衡諸現代世界各國刑事訴訟法通例，莫不採用「檢察一體」體例，檢察官原就是代表國家行使公訴的行政官員，其偵查、起訴，本來就要受全國檢察總長和各級檢察機關檢察長之指揮與監督，其指揮監督機關對偵查起訴程序不同意時，且可另行指派他人更新訴追程序。而實際上，各國檢察總長殆都由總統或內閣總理任命，在英美法系法務部長同時是檢察總長，他們必須聽命總統或內閣總理之指揮監督；在這種體制下，希冀各級檢察機關之檢察官，進行對總統之刑事偵查訴追，事實上近乎不可能，而不訴追又會傷害檢察機關之公平正義之公信力。因而，世界各國比較憲法之普遍原理與體例，就採行政首長之「刑事豁免權」制度，使檢察機關能迴避對總統或內閣總理之訴追，以確保其公信力與令譽。同時，依「不告不理」之刑事法規原理，讓各級法院也能迴避恣肆侵犯行政首長，以免造成司法與行政之權力分立與制衡之齟齬衝突，輕則引起行政機關因焉全面壟斷司法及檢察人事任免，形成「法院及檢察機關是政府執政黨開的」惡果，重則醞釀憲政危機、激起國家動亂。

然而，這種「刑事豁免權」重在保障總統職位尊嚴及職權行使，並非旨在保護總統個人，故而總統因居此職位而有反射的豁免權，但卻無權自行放棄。正如憲法第三十六條規定總統率全國陸海空軍，或憲法第四十一條規定總統依法任免文武官員。這些總統職位上權能，總統不能私自「下放」或「拋棄」一樣。這次國務機要費案，陳水扁總統充分自信，認為既無貪污、何怕偵查而放棄「刑事豁免權」，固然未能理解此制之憲法真義；不過陳瑞仁檢察官應該是「刑事訴訟法制」專業官員，竟然借陳總統之放棄豁免權，逕自偵查訴追，高檢署檢察長、最高檢察署檢察總長也都毫無此舉違憲之感覺。他們對憲法第五十二條比較憲法上普世規定如此無知，固然令人瞠目詫異，而對刑事訴訟法基本概念之「刑事訴訟法效力界限」，行政首長與國會議員有其「治外法權」領域，都無正確理解，這才令人感到悲哀痛心。陳瑞仁檢察官之汲汲表明他是「深綠」，大談「揮淚斬馬謖」，聽說有檢察長請「名嘴」而非憲法學者專家諮諏，又據報導這些檢察官員的「英雄行為」，還有國會議員要求「明令表揚」，台灣法界蹂躪踐踏憲法尊嚴之諸此行為，在亞非落伍未開發國家恐怕也不可多見。這是台灣憲政與司法的悲哀。

筆者濫竽台灣憲法學界，研究比較憲法五十餘年，曾為擔心檢察機關踐踏憲法第五十二條之規定，早於今年九月二十三日及二十五日，透過民視台各以半小時時段，紹述如本文所論之總統刑事豁免權之憲法真義，希冀台灣之司法、檢察、政治各界，能真正深入了解憲法第五十二條之規定，不讓國務機要費案荒腔走板，嚴重戕害憲法之尊嚴。事實上，環顧世界各國之憲法普世共識，這種行政首長之刑事豁免權思想與制度，因權力分立與制衡之調諧必要，以及刑事訴訟實務運作之不可或缺，於今殆已成為無可爭議、四海皆準之原理原則。不但民主憲政、司法績優之先進國家，如美、法、德、日、義等，而且連憲政發展中之韓、菲、土、墨等國，幾乎無不視為天經地義、刻意建立。美國耑此特意設立特別檢察官制度，來偵查訴追總統刑事案件而排除一般檢察機關之有此運作，日本憲法第七十五條之規定，國務員（各部會首長及政務委員）任期中，非經內閣總理同意，不得訴追。前者明確建立總統不受一般檢察機關訴追，後者建立「防火牆」以防檢察機關，借偵辦總理部屬而牽連總理，違反憲法保障總理不受刑事訴追之規定。

幸而，台灣法學界及司法實務界，還是有憲法、刑法學學者及法院院長、庭長，具名發表意見，從學理及實務方面論證強調，檢察機關不應繼續借起訴陳總統家屬及幕僚，來蹂躪憲法第五十二條規定，違憲訴究總統貪瀆刑責。

然而，憲法第五十二條之刑事豁免權，絕不是庇護總統貪污違法之城堡，總統若有貪瀆違法情事，其應負之「政治責任」與「法律責任」，仍可依現行憲法及相關法律追究。

第一、立法院可以全體三分之二多數，決議提出彈劾或罷免總統案，若彈劾或罷免成功，總統就須負政治責任去職。

第二、總統若被彈劾或罷免去職，就無總統身分不再有刑事豁免權，無法排拒檢察機關之偵查訴追，以及法院之審問處罰，而負法律責任。

第三、總統所犯若為內亂外患罪，原就無刑事豁免權，若所犯為其他罪名而情節重大時，必難逃過立法院推展之彈劾或罷免，一經彈劾或罷免，就無刑事豁免權可以排拒刑事追究。

在兩蔣時代，不但長年發佈戒嚴、實施動員戡亂緊急體制，踐踏蹂躪憲法，而且完全控制審檢司法軍法體系，扼殺司法獨立。幸而，李登輝、陳水扁兩位總統，用心呵護司法之超然獨立、支持司法改革。殊不料，陳總統過猶不及，到花蓮地檢作證，在國務機要費又違憲放棄刑事豁免權、並聲明不上訴而辭職。同時檢察體系竟然無視法學界法院實務界之批評懷疑，霸王硬上弓，踐踏憲法自毀長城，可嘆可惜。

（作者為台大名譽教授，憲法專攻）




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知關眾家錦注
轉貼精要憲談

ps.法律與道德
     [公領域]與[私領域]
     [他律義務]與[自律權利]

    法治
    人民主體自由意志所形塑出
    共願 [先決共守]的相互實踐

這是我所[以為]的粗淺公民認識
也獻曝

指教

阿扁
熟悉律師職業
陌生總統機制

也難怪

陳檢察官對總統所為一切自始無效的違憲作為
套他用語是違憲[既成犯]
鉤梟憲談已指明
毒菓不食實

白費心機

鉤銷



再補一篇隨碗出的:

總統豁免權爭議　學者建議釋憲解決
中央社╱中央社 2006-11-20 21:55 

（中央社記者陳舜協台北二十日電）國務機要費案引起總統豁免權爭議，台北大學法律系教授劉幸義等學者今天在立法院一場公聽會指出，憲法第五十二條的設計，原先是為確保總統行使職權不受司法干擾，但因總統夫人吳淑珍被起訴，憲法所要避免的狀況都發生了，建議承審法官聲請釋憲。

立法院司法委員會下午舉行「刑法第五十二條總統 刑事豁免權相關憲法問題研討公聽會」，由民進黨籍司 法委員會召委尤清、國民黨籍召委高思博共同主持，邀 請劉幸義、中央研究院法律所研究員黃國昌及台灣智庫 研究員汪雲平律師出席及司法院、法務部代表出席，但 司法院及法務部代表未提出具體看法。

劉幸義表示，總統刑事豁免權的設計是對於「總統 」職權設計，就算個人聲明放棄也無法免除豁免，但在 高檢署檢察官陳瑞仁起訴總統夫人吳淑珍後，「所有憲 法五十二條要避免的狀況，如今都發生了」，他主張應 由憲法解釋機關統一解釋，解決憲政爭議。

汪雲平認為，司法判決有政治影響力，憲法五十二條的設計有避免司法因政治考量損及總統職務及國家利益，但若有因此損及司法正義，應兩害相權取其平衡，法院應依憲法規定，以「不受理」判決駁回國務機要費案。

黃國昌指出，美國雖然設有「獨立檢察官」制度， 但在柯林頓案中，檢察官耗費納稅人高達六千四百萬美 金，只為了追查柯林頓的私德、花邊，引起美國國會檢討，並視同決定終止獨立檢察官制度，他認為台灣目前的憲政爭議有「高度釋憲價值」，建議承辦國務機要費的法官應「聲請釋憲，停止審判」。

至於法院組織法第六十三條之一規定，「特偵組得 偵查總統之貪瀆案件」的條文內容，黃國昌說「令人驚 恐」，認為已明顯違憲。
http://news.yam.com/cna/politics/200611/20061120576615.html